- Informações gerais sobre o Caso
O Supremo Tribunal Federal (“STF) concluiu o famoso julgamento de mérito referente a incidência ou não do ITCMD nos casos de heranças de ativos no exterior ou doações recebidas por brasileiros quando o doador está localizado/domiciliado no exterior, no RE nº 851.108.
O RE nº 851.108 está relacionado com a constitucionalidade ou não de cobrança do ITCMD nestes casos, pois embora as Leis estaduais exijam o recolhimento do imposto, o artigo 155 da Constituição Federal, em seu inciso III, determina que terá competência para a instituição do ITCMD que ser regulada por Lei Complementar, quando:
- o doador tiver domicílio ou residência no exterior;
- o de cujas possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior.
- O julgamento
O julgamento iniciou-se com o Ministro Dias Toffoli (Relator) que votou pela inconstitucionalidade das Leis Estaduais, mas propondo uma modulação de efeitos sobre a qual já vamos falar adiante.
Por maioria, o julgamento do RE 851.108 teve seu desfecho a favor dos contribuintes – se é que pode dizer assim – com 7 votos a favor da inconstitucionalidade da citada cobrança contra 4 (quatro) votos a favor da constitucionalidade da cobrança. Vejamos:
| Votaram pela Inconstitucionalidade da cobraça (7) | Produtos dos Efeitos | Votaram pela Inconstitucionalidade da cobraça (4) | Produtos dos Efeitos |
| Min. Dias Toffoli | A partir da publicação do Acórdão do RE 851.108. ressalvada aquelas pessoas que judicializaram a matéria (exceto via Ação de Repartição de Indébito). | Min. Alexandre de Moraes | Todos serão obrigados ao pagamento ITCMD |
| Min. Rosa Weber | Min. Carmem Lúcia | ||
| Min. Roberto Barroso | Min. Luiz Fux | ||
| Min. Nunes Marques | Min. Gilmar Mendes | ||
| Min. Ricardo Lewandowski | |||
| Min. Marco Aurélio | Inconstitucional sem modulação de efeitos. Ou seja, incostitucional desde sempre | ||
| Min. Edson Fachin |
De outro lado, o Min. Alexandre de Moraes – seguido pelos Ministros Carmem Lúcia, Luiz Fux e Gilmar Mentes – votou e abriu divergência no sentido de ser constitucional a cobrança do ITCMD, tendo em vista um dificílimo argumento no sentido da competência que os Estados têm quando a União permanece omissa, conforme artigo 24, §3º, da CG/1988 e artigo 34, §3º, do ADCT (§3º – Promulgada a Constituição, a União. os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional)
- Aplicação dos efeitos no caso Prático
Fatos geradores posteriores a publicação do acórdão – efeitos imediatos e vinculantes. Para fatos anteriores, apenas os que estiverem sob a discussão judicial pendentes de conclusão até o mesmo momento, desde que não tenha sido pago anteriormente (um ABSURDO! Fere, pois direito de petição artigo 5, inciso XXXV)
Segundo a Ata de Julgamento por maioria, modulou-se os efeitos da decisão, atribuindo-lhes eficácia ex nune (para frente), a contar da publicação do acórdão, ressalvando as ações judiciais pendentes de conclusão até o mesmo momento.
- Explicando a Modulação dos efeitos.
Durante o julgamento foram 5 votos por esta modulação, sendo o Voto original proferido pelo Ministro Roberto Barroso que foi seguido por Min. Dias Toffoli, Min. Rosa Weber, Min. Nunes Marques e Min. Ricardo Lewandowski.
Devida a ausência de publicação da integra da Ata de Julgamento e do Acórdão, ainda não conseguimos identificar quais Ministros mudaram seu entendimento sobre a modulação dos efeitos, seguindo o Min. Roberto Barroso, para formação da maioria.
Pode-se presumir – conforme o resultado do julgamento publicado ontem (01/03) – que a (aparentemente) maioria para a modulação dos efeitos tenha sido formada pelos Ministros Luiz Fux, Carmen Lúcia e Gilmar Mendes mesmo que eles tenham votado antes pela constitucionalidade de cobrança.
Ainda que o resultado de Julgamento indique a formação da maioria a favor da modulação para efeitos prospectivos (ex nune), ressalvadas as ações pendentes de julgamento, existiria um potencial argumento bastante por quórum qualificado de 2/3 (ou seja, pelo menos 8 dos Ministros)
Questão a ser acompanhada após a publicação de todos os documentos do julgamento. O que PARECE é que a maioria (para modulação) foi formada por meio de alguns Ministros que votaram pela constitucionalidade e que não declaram voto (Min. Fux, Carmen Lucia, Gilmar Mendes)
Esperamos que haja oposição de Embargos de Declaração, ressaltando as impropriedades jurídicas do julgamento da modulação, em especial quando afastou o direito daqueles que procederam com o pagamento e aguardam a decisão da restituição do pagamento indevido. Ora, se a regra é inconstitucional, deveria ser para TODOS, desde sua publicação.
- Petição Procuradoria
Foi disponibilizado hoje, no dia 02/03, que a Procuradoria do Estado de São Paulo protocolou uma petição simples solicitando que a questão da modulação dos efeitos seja reavaliada para que se tente alcançar o quórum qualificado (tendo em vista a obscuridade dos documentos disponibilizados até agora em que não fica claro quem exatamente votou pela modulação além dos 5 Ministros – Min. Dias Toffoli; Min Rosa Weber; Min. Roberto Barroso; Min. Nunes Marques; Min. Ricardo Lewandowski).
A petição traz mais os efeitos econômicos (impacto de r$ 5,4Bi para São Paulo) que matéria causa para os cofres públicos estaduais, mas indica que precisamos aguardar para entender como o STF vai se portar, podendo assim ser resumida
