Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 634.457/RJ, o Supremo Tribunal Federal manteve decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que declarou inconstitucional a previsão da legislação estadual de aplicação da alíquota do ICMS de 25% sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, determinando a aplicação da alíquota de 18%.
Segundo o Ministro Ricardo Lewandowski, embora seja possível os Estados instituírem alíquotas diferenciadas do ICMS, a aplicação do princípio da seletividade previsto no artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, é medida obrigatória, devendo o legislador evitar a aplicação de alíquotas exorbitantes no caso de serviços essenciais.
Tal conclusão surgiu da constatação de que os serviços de energia elétrica e telecomunicações eram tributados por alíquotas superiores às alíquotas aplicadas aos produtos supérfluos, não podendo ser equiparados à tributação de bens como refrigerantes, cigarros, charutos e similares.
A matéria teve sua repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, cujo entendimento será aplicado aos demais processos que tratam do tema, sendo que a Procuradoria-Geral da República já apresentou parecer favorável aos contribuintes, requerendo, contudo, que eventual decisão tenha efeitos apenas para o futuro, tendo em vista o impacto financeiro sobre os Estados.
No STF, seguindo o julgamento deste RE nº 714.139/SC, Tema 745 da Repercussão Geral, 4 dos 11 Ministros já votaram, e o placar atual é de 3 x 1 em favor dos contribuintes, com proposta de tese para o Tema com a seguinte redação:
“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”
De qualquer maneira, há proposta de modulação dos efeitos da decisão do STF, para que as novas alíquotas básicas de ICMS aplicáveis para energia elétrica e comunicações passem a valer apenas em relação ao próximo exercício financeiro, excetuando as ações que tenham sido ajuizadas até a publicação da ata de julgamento que julgou o mérito.
Portanto, diante das prováveis chances de êxito da presente discussão e, ainda, da probabilidade de modulação da decisão do STF em relação ao Tema 745, o nosso Escritório recomenda o ajuizamento de medida judicial a afastar a aplicação da alíquota de 25% incidente na aquisição de serviços de energia elétrica e telecomunicações, pleiteando a aplicação da alíquota média de 17% a 18%, dependendo do Estado, bem como a devolução dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.
O nosso Escritório tem assessorado com sucesso os seus clientes nesse tema e se disponibiliza a auxiliá-los nessa discussão.
